PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. TRF3. 0035165-74.2014.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação em ação de conhecimento objetivando computar os trabalhos em atividades especiais nos períodos de 04/06/1976 a 13/12/1985, 07/01/86 a 30/07/1991 e 06/08/1991 a 17/09/2008, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo em 17/09/2008.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido para reconhecer que o autor trabalhou em atividades insalubres nos períodos de 04/06/1976 a 13/12/1985, de 07/01/1986 a 30/07/1991 e de 06/08/1991 a 17/09/2008, condenando o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a DER em 17/09/2008, com atualização monetária e juros de 1%, estes a partir da citação, e honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.

A autarquia apela, requerendo o recebimento do recurso no seu duplo efeito. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença. Prequestiona a matéria debatida.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto que o autor formulou dois requerimentos administrativos, sendo o primeiro de aposentadoria especial NB 46/152.563.957-6, com a DER em 27/09/2010 (fls. 21), indeferido conforme comunicação datada de 13/01/2011 (fls. 75) e procedimento reproduzido às fls. 21/77, e o segundo - de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/154.303.608-0, com a DER em 07/02/2011, conforme procedimento reproduzido em apenso, e protocolou a petição inicial aos 31/03/2011 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 04/06/1979 a 13/12/1985, laborado na empresa "Industria de Subprodutos de Origem Animal Lopesco", no cargo de ajudante de produção, na fabrica, recebendo tripas de vários setores, realizando a salga, mantendo na mesa de salga de cura e no dia seguinte forrando a bombona com saco plástico, e realiza-se a embalagem das tripas completando com salmora, utilizando-se de agentes como ácido acéptico, veromax, água oxigenada, entre outros, exposto desta forma a agentes nocivos previstos no item 1.2.9 do Decreto 53.831/64;

- 07/01/1986 a 30/07/1991, laborado na empresa "Industria de Subprodutos de Origem Animal Lopesco", onde exerceu as funções de tratorista, que pode ser equiparado à motorista de caminhão, enquadrado nos termos dos itens 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Decreto 83.080/79, podendo ser reconhecida como especial pelo mero enquadramento da categoria profissional nos referidos Decretos até a edição da Lei n.º 9.032/1995.;

- 06/08/1991 a 05/03/1997, laborado na empresa "Industria de Subprodutos de Origem Animal Lopesco", onde exerceu as funções de operador de empilhadeira, exposto a ruído acima de 80 dB, conforme se extrai dos laudos que foram juntados nestes autos ( fls.86, 192, 196, 205), agente nocivo previsto no item 1.1.5 do Decreto 83.080/79;

Quanto ao período de 06/03/1997 a 17/09/2008, este não pode ser reconhecido, vez não comprovada a exposição a ruído acima dos limites de tolerância (90 e 85 dB), pois as informações divergentes nos diversos documentos quanto aos níveis de ruído encontrado ( 81,87, 80,5, dB) impossibilitam a aferição do real nível de ruído a que o autor estava submetido. Ainda, embora conste do laudo a menção a umidade, e hidrocarbonetos, não restou evidenciada a exposição direta, habitual e permanente a estes agentes no exercício da função de operador de empilhadeira. Ademais, não se mostra possível o reconhecimento por exposição a radiação solar (trabalho a céu aberto) por falta de previsão nos decretos que regem a matéria.

Destarte, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos (17 anos, 08 meses e 04 dias), é insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial postulada.

Resta, portanto, apenas o direito à averbação dos períodos de trabalhos em atividade especial reconhecidos nos autos, a ser feito nos cadastros em nome do autor, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, para limitar o tempo de trabalho em atividade especial aos períodos explicitados neste voto e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Posto isto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação.

É o voto.