APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005077-23.2010.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUIZ CARLOS MAZOTI ALVES |
ADVOGADO | : | CELSO PALAURO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HONORÁRIOS.
1. Preenchidos os requisitos de carência, qualidade de segurado e incapacidade permanente para o trabalho, é devida aposentadoria por invalidez.
2. Honorários de advogado fixados em dez por cento do valor da causa acrescido das custas judiciais.
ACÓRDÃO
Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2016.
Marcelo De Nardi
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005077-23.2010.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUIZ CARLOS MAZOTI ALVES |
ADVOGADO | : | CELSO PALAURO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
LUIZ CARLOS MAZOTI ALVES ajuizou ação ordinária contra o INSS em 29dez.2010, postulando restabelecimento de auxílio-doença, desde a cessação (23ago.2010), e sua conversão em aposentadoria por invalidez.
A sentença (Evento 58) julgou parcialmente procedente o pedido condenando o INSS a conceder aposentadoria por invalidez ao autor, a partir de 1ºdez.2010, bem como ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária desde cada vencimento e juros desde a citação, conforme o art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação dada pela L 11.960/2009. A Autarquia foi condenada também ao pagamento de honorários de advogado fixados em mil e quinhentos reais, e o julgado foi submetido ao reexame necessário. Foi determinada, ainda, a imediata implantação do benefício, medida cujo cumprimento foi comprovado no Evento 66.
O autor apelou (Evento 65), requerendo a fixação de honorários em fração do valor da causa, entre dez e vinte por cento.
O INSS também apelou (Evento 67), requerendo que a data do início do benefício seja fixada na data do laudo pericial e que a medida liminar de implantação seja revogada.
Com contrarrazões das autora (Evento 74), vieram os recursos a este Tribunal.
VOTO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE
O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais; [...]
Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:
1) a qualidade de segurado do requerente;
2) o cumprimento da carência de doze contribuições mensais;
3) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral suficiente para a própria subsistência; e
4) o caráter permanente (para aposentadoria por invalidez) ou temporário (para auxílio-doença) da incapacidade.
Algumas observações complementares são necessárias.
A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Quanto à carência, é de ser observada a regra do parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Conjugando este último preceito com o contido no inc. I do art. 25 da L 8.213/1991, a recuperação da condição de segurado autoriza qeu a carência seja de pelo menos quatro meses.
Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.
COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE
Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.
Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico.
2. É imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.
(TRF4, Terceira Seção, EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1ºmar.2006)
CASO CONCRETO
A sentença analisou adequadamente a controvérsia apresentada no processo, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:
Trata-se de processo em que o autor pretende a concessão de benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.
A matéria aqui versada é técnica, consistindo em saber qual a doença que acomete o autor, suas particularidades e, caso o torne incapaz para o trabalho, o termo inicial dessa incapacidade.
Realizada perícia, o perito chegou às seguintes conclusões, como pode ser visto por meio do laudo pericial juntado ao evento 27 destes autos (grifos acrescidos):
'(...)
QUESITOS DO JUÍZO
1) apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para o exercício de sua atividade laborativa? Caso afirmativo, indique o diagnóstico por extenso, as características da doença e o CID-10. (evento 4)
1. Sim, CID H54.1 cegueira em um olho e visão subnormal em outro, CID H36.0 retinopatia diabética.
2) pode-se precisar a data de início da doença e os dados médicos e/ou documentos que comprovam a assertiva? (evento 4)
2. DID janeiro de 1989, conforme laudo médico pericial, com data de 26/08/2010, já era portador de retinopatia diabética proliferativa, ou mesmo antes desta data porque o quadro da doença apresenta evolução avançada. Não consta nos autos outros documentos da história da doença do autor anteriores a está data.
3) qual a evolução da patologia, considerando as terapêuticas realizadas, desde o diagnóstico até o presente momento? Houve melhora ou piora? (evento 4)
3. Houve piora, porque quando a doença atinge a retina, as lesões acometidas não regridem, ficam cicatrizes permanentes, apesar dos tratamentos realizados, tendem a progredir e causar outras complicações.
4) qual o grau de redução da capacidade laborativa? Qual a repercussão da patologia na capacidade laborativa para a atividade realizada pelo autor(a)? Caracteriza-se a incapacidade? E qual a sua data de início? (evento 4)
4. No estágio em que se encontra a doença ocular , é incapacitante, porque a acuidade visual no OD 20/80 e OE vê vultos, não melhora com correção ( óculos), por apresentar lesões irreverssíveis na retina. A DII aproximadamente dezembro de 2010, baseada no laudo do médico assistente (Dr. Abdo Abed), onde consta o diagnóstico de retinopatia diabética em ambos olhos e incapacidade permanente, que vem corroborar com o exame oftalmológico pericial.
5) a incapacidade laborativa é de natureza permanente ou temporária? Em caso de natureza permanente, em que época a incapacidade laborativa passou ter caráter permanente? (evento 4)
5. Incapacidade permanente, aproximadamente em dezembro de 2010.
(...)
8) atualmente, pode o(a) autor(a) trabalhar e executar tarefas atinentes à sua profissão? (evento 4)
8. Não, por apresentar cegueira no OE e visão subnormal em OD.
9) o examinado pode ser readaptado, com alguma limitação, para a mesma função ou ser reabilitado para outro tipo de atividade laboral? (evento 4)
9. Poderá tentar reabilitação para outra atividade laboral, como advogado está incapacitado.
(...)'
De acordo com a perícia médica, o autor encontra-se permanentemente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual (advogado), em razão de apresentar 'cegueira em um olho e visão subnormal em outro e retinopatia diabética' (resposta ao quesito nº '1', acima transcrito). Consignou o perito que o demandante 'poderá tentar reabilitação para outra atividade laboral, como advogado está incapacitado' (quesito nº '9').
Havendo possibilidade de o autor ser reabilitado para o exercício de atividade diversa da habitual, seria caso de deferir o benefício de auxílio-doença.
Entretanto, considerando que o demandante conta com quase 58 anos de idade (nascido em 17-12-1953 - RG4, evento 1), bem como tendo em vista a natureza e características das patologias que o acometem, mostram-se reduzidas as chances de sua reabilitação para o exercício de atividades laborativas compatíveis com o seu quadro de saúde, o que autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez, conforme precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal 4ª Região:
[...]
Quanto à data de início da incapacidade, o perito afirmou que o demandante encontra-se permanentemente incapacitado desde dezembro de 2010 (quesito nº 4, acima transcrito).
Assim, constatado estar o autor permanentemente incapaz para o trabalho desde dezembro de 2010, resta verificar se em tal marco preenchia os requisitos atinentes à qualidade de segurado e carência.
Segundo os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais acostados no evento 38 (CNIS2), verifica-se que o autor, por último, recolheu contribuições na condição de contribuinte individual, alusivas às competências de dezembro de 1994 a fevereiro de 2003. Observa-se ainda que esteve em gozo de benefício de auxílio-doença durante os períodos de 06-10-2003 a 30-04-2006 (NB 131.008.847-8) e de 01-05-2006 a 31-03-2010 (NB 516.788.946-0).
Assim, e considerando que, nos termos do artigo 13, inciso II, do Decreto 3.048/99, é assegurada a manutenção da qualidade de segurado por até 12 meses após a cessação de benefício por incapacidade, imperativo concluir que em dezembro de 2010, data fixada pelo perito como início da incapacidade permanente, tinha o demandante qualidade de segurado e preenchia o requisito atinente à carência.
Destarte, tem o autor direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 01-12-2010. [...]
Não merece acolhida o apelo do INSS, uma vez que o laudo pericial é inequívoco no sentido de que o autor já estava incapaz em dezembro de 2010. Por outro lado, os requisitos para deferimento da tutela antecipada estão presentes, pela confirmação do direito à percepção do benefício e pelo seu caráter alimentar. Porrtanto, deve ser integralmente mantida a sentença.
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Honorários de advogado. Altera-se o julgado de origem neste ponto, para fixar a verba honorária em fração sobre o valor da causa, nos limites do pretendido pelo apelante: [S]eja condenado o Apelado ao pagamento de honorários sucumbências no importe entre 10% e 20% sobre o valor da ação e e custas judiciais (Evento 65-RAZAPELA1-p.5-item B)
Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da causa acrescido das custas judiciais (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015).
A base de cálculo dos honorários será apurada em valor monetário ao tempo do ajuizamento do processo, e daí atualizado nos termos do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.906/2009 até o efetivo pagamento.
Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do autor, e de negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Marcelo De Nardi
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005077-23.2010.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50050772320104047107
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUIZ CARLOS MAZOTI ALVES |
ADVOGADO | : | CELSO PALAURO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 938, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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