APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040157-10.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROGER DALCANALE FILHO |
ADVOGADO | : | SIMONE CHAPIESKI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS.
Restando comprovado pela perícia oficial que o segurado padece de moléstia que o incapacita de forma permanente para o trabalho e preenchidos os demais requisitos, impõe-se a concessão da aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de maio de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7479511v3 e, se solicitado, do código CRC 96C3D8BD. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 08/05/2015 15:11 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040157-10.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROGER DALCANALE FILHO |
ADVOGADO | : | SIMONE CHAPIESKI |
RELATÓRIO
Em 29/08/2012, ROGER DALCANALE FILHO ajuizou ação ordinária em face do INSS, postulando a implantação de aposentadoria por invalidez a contar de 31/01/2008 e pagamento das parcelas vencidas desde então. Subsidiariamente, postulou a concessão de auxílio-doença a contar de 23/04/2012, data em que cessado benefício anterior, também acrescido das parcelas vencidas desde então. Alega, em síntese, estar acometido de várias doenças que, combinadas, resultam na incapacidade permanente para toda e qualquer atividade que lhe pudesse garantir o sustento.
Requereu antecipação dos efeitos da tutela e gratuidade de justiça. Foi-lhe deferida esta (evento 3) e, após perícia inicial (evento 16), indeferida aquela (evento 19).
Em contestação (evento 52), o INSS arguiu a prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da demanda. Pugnou pela improcedência do pedido, forte na conclusão negativa da perícia. Alegou ainda perda da qualidade de segurado e inobservância da carência quando da nova filiação ao RGPS. De resto a doença seria posterior à filiação.
Após manifestações das partes, foi proferida sentença de improcedência pelo Juízo da antiga Vara Única Previdenciária, atual 17ª Vara Federal (evento 64).
O autor interpôs apelação (evento 68), contra-arrazoada pelo INSS (evento 74).
Com a implantação desta 10ª Vara Federal, então 2ª Vara Previdenciária de Curitiba, houve a redistribuição dos autos (evento 75).
Em 18/02/2014, retornaram os autos da instância ad quem, com julgamento de agravo retido. Acolheu-se a alegação de que a perícia médica deveria ser feita por especialistas das áreas correspondentes às moléstias alegadas, com o que anulou-se a sentença (link no evento 77).
Determinou-se a realização de perícia com nefrologista e cardiologista, fixando-se os quesitos do juízo (evento 79). Colhidos os quesitos das partes (eventos 83 e 86), foi realizada a primeira perícia (evento 109).
O autor formulou novo pedido de antecipação dos efeitos da tutela (evento 123) o que foi deferido (evento 134).
O laudo da segunda perícia veio aos autos (evento 135), seguido da confirmação de cumprimento pelo INSS da decisão antecipatória (evento 142).
A sentença julgou procedente o pedido principal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a:
a) Implantar a aposentadoria por invalidez em favor do autor desde 31/01/2008 (DIB = DER), convertendo-se de imediato o auxílio-doença de que é beneficiário por força da decisão antecipatória (evento 134) cujos efeitos são ora confirmados;
b) Pagar ao autor as parcelas vencidas desde a DIB, a título de aposentadoria por invalidez, corrigidas nos termos da fundamentação e compensando com aquelas vencidas nas competências em que o autor recebeu auxílio-doença.
Condeno o INSS a pagar os honorários de sucumbência, fixando-os em 10% do valor da condenação, limitada ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4). Sem custas a serem devolvidas, em virtude da gratuidade de justiça deferida ao autor (evento 3).
Apelou o INSS argüindo genericamente que quando da filiação já era portador da moléstia, reiterando que o primeiro laudo apontou a capacidade do autor, na mesma linha das perícias realizadas pelo INSS.
Oportunizadas contrarrazões subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
O argumento o do INSS de que deve prevalecer a conclusão do primeiro laudo não merece acolhida, justamente em razão da Turma ter entendido necessária a realização de provas periciais por especialistas na área a ser investigada e que concluíram pela incapacidade já em 2006.
Para evitar tautologia me permito transcrever os fundamentos da sentença que adoto como razões de decidir:
(...)
Quando da antecipação dos efeitos da tutela, deixei consignado:
'Para que o segurado faça jus ao benefício pretendido, devem estar preenchidos os requisitos previstos no art. 59 da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
'Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.'
A incapacidade do Autor foi reconhecida pela perícia médica na área de nefrologia, sendo fixada a DII em 12/07/2006 (Evento 109, LAUDPERI1, p.9, resposta n. 19).
Quanto à qualidade de segurado e a carência para fins de concessão do benefício, há que se observar, no que se refere ao auxílio-doença, o estabelecido nos artigos 15 e 25 da Lei 8.213/91, que seguem:
'Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.'
...
'Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
II - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais.
III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei.
Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.'
Conforme consta do extrato CNIS juntado no evento 24 (CNIS3), há recolhimentos ao RGPS no período compreendido entre 01/2006 a 01/2007 (Contribuinte Individual).
Assim, considerando o período de graça a que tinha direito (art. 15, II e §1º, da Lei 8.213/91), o Autor possuía qualidade de segurado na data fixada como início da sua incapacidade (12/07/2006).
Observo que, no presente caso o CNIS juntado no evento 24 está demonstrando que foram realizadas inúmeras contribuições mensais pelo autor e que, embora nesse interregno tenham ocorrido interrupções, estas não chegaram a acarretar a perda da qualidade de segurado, uma vez que foram inferiores a 12 (doze) meses.
Quanto à carência, incide, no caso, à primeira vista, as regras dos artigos 24 e 25 da Lei 8.213/91, as quais foram cumpridas pelo Autor com as contribuições recolhidas.
Saliento, desde logo, que apesar de constar que o segurado já era portador da doença no momento do ingresso no RGPS, restou demonstrado no laudo pericial que a incapacidade sobreveio por motivo do agravamento da doença (resposta nº 3 do laudo pericial).
Explicitando o tema, leciona a doutrina:
'Se no momento da filiação - ou de reingresso - ao Regime Geral da Previdência Social, o segurado já era portador da doença ou da lesão que implicou sua incapacidade para o trabalho, não será devida a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (Lei 8.213/91, art. 59, parágrafo único e art. 42, §2º). Isto é, nada impede que o segurado ingresse - ou reingresse - no RGPS já portador de alguma doença ou lesão e venha a requerer benefício por incapacidade em virtude desse mesmo problema, mas desde que tenha ocorrido progressão ou agravamento da doença ou da lesão.
A discussão é fundamentalmente uma questão de prova pericial, pois é o perito judicial que, em regra, definirá, em primeiro lugar, se o segurado realmente se encontra incapaz e, em sendo o caso, qual a data de início da incapacidade (DII). Não importa a data do início da doença (DID), mas a data do início da incapacidade (DII).'(SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2012, p. 225)
Restam, assim, preenchidos os requisitos da Lei 8.213/91 (art. 59, parágrafo único).'
Cabe ressaltar que o auxílio-doença consta do pedido subsidiário, sendo a postulação principal voltada à aposentadoria por invalidez, cujo delineamento legal consta do artigo 42 da Lei de Benefícios (L. 8.213/91). Ambos os benefícios comungam o requisito incapacidade, mas em amplitude e extensão diversas: enquanto o auxílio-doença é devido a quem se encontre temporariamente incapacitado para desempenhar suas atividades habituais, a aposentadoria por invalidez é reservada a quem esteja permanentemente incapaz para toda e qualquer atividade que lhe pudesse assegurar o sustento.
Em suma, na aposentadoria não há prognóstico de cura ou de recuperação satisfatória para o trabalho. É o que indicam os laudos em uma leitura conjunta. De fato, o primeiro perito declarou que 'a somatória de todas as comorbidades e complicações médicas citadas incapacita o autor para o seu trabalho / sua atividade laborativa habitual' (evento 109, LAUDOPERÍ, p. 5, quesito 4). Já o segundo laudo, também reconhecendo a comorbidade, refuta prognóstico positivo (evento 135, LAUDOPERÍ1, p. 3):
'Apesar das intervenções e medicações, o autor não evolui satisfatoriamente, está em quadro de caquexia, com sintomas clínicos importantes, deve-se ressaltar que as lesões são progressivas e com prognostico desfavorável a médio prazo, o que pela cronicidade e junção das doenças, torna o autor incapaz definitivamente para exercícios de suas funções, mesmo elas não exigindo esforços físicos. Deve-se levar em consideração que o quadro nefrológico neste paciente o torna ainda mais propenso a desfechos vasculares e metabólicos desfavoráveis, estando aí o fator limitante e incapacitante laboral.'
Não é expletivo destacar que o autor, a despeito da formação superior, conta 50 anos e está afastado do mercado de trabalho há mais de 10 anos. Considerada a confluência de moléstias a acometer o autor e o 'prognóstico desfavorável a médio prazo', é de se concluir pela aposentadoria por invalidez.
Neste caso, considerando que o autor já obteve o auxílio-doença em tutela antecipada, há que se converter o benefício, compensando-se os valores pagos nas respectivas competências.
Quanto à fixação da data de início da incapacidade, os laudos convergem para 12/07/2006. Entretanto, o primeiro requerimento administrativo é de 31/01/2008, data esta referida no pedido. A partir de então faz jus à aposentadoria por invalidez.
Anoto, por oportuno, que a implantação da aposentadoria por invalidez neste momento não obsta a revisão pelo INSS, se comprovada a recuperação da capacidade ainda que parcial. Isto porque o primeiro laudo sinaliza a possibilidade de melhora em caso de transplante renal. Não se trata de cirurgia experimental, mas o prognóstico desfavorável a médio prazo e as condições pessoais do autor legitimam a implantação da aposentadoria por invalidez.
Quanto à definição dos índices de correção, não há dissenso sobre a aplicação do IGP-DI, de maio de 1996 até janeiro de 2004 (art. 10 da Lei n. 9.711/98), e do INPC, a partir de fevereiro de 2004 (cf. art. 31 da Lei n. 10.741/03 e art. 29-B da Lei n. 8.213/91, acrescentado pela Lei n. 10.887/2004). Com a edição da Lei nº 11.960/09, passou-se a considerar unicamente a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à poupança. Referida determinação foi, contudo, expurgada pelo STF ao julgar as ADIn's 4.357 e 4.425. Desse modo, a correção monetária para o período posterior deve se dar pelo INPC. Nesse sentido, colho julgado do E.TRF4:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRÉDITO. ATUALIZAÇÃO. JUROS. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. 1 - A aplicação de índices de correção monetária e juros moratórios não contemplados no título, em face de legislação superveniente, não implica ofensa à coisa julgada, que opera somente nos limites das questões decididas, conforme art. 468 do CPC. 2 - O resultado do julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, pelo STF, leva ao afastamento do índice de correção monetária previsto na Lei 11.960/09, que alterou a Lei 9.494/97, e à aplicação do INPC, sem refletir nos juros moratórios, que permanecem os da poupança. (TRF4, APELREEX 5015731-31.2012.404.7000, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 03/12/2013)
Como se vê, o julgamento das referidas ADIn's não afastou a incidência da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora os quais são contados à taxa de 1% ao mês a contar da citação até a edição da referida lei, passando então a serem calculados à taxa dos juros da poupança. Anoto, para fins de maior clareza, que a taxa de 1% até então incidente advinha da aplicação analógica do Dec.-lei nº 2.322/87, dado o caráter alimentar dos benefícios previdenciários consoante jurisprudência do STJ (ERESP n. 207992/CE, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU, de 04-02-2002, seção I, p. 287) e Súmula 75 do E.TRF4.
No tocante à forma de contagem dos juros de mora, se simples ou capitalizada, o E. TRF4 vem decidindo pelo afastamento da capitalização. Nesse sentido, por todos: APELREEX 5002654-65.2011.404.7104, 6ª T, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 21/01/2014; APELREEX 5002320-52.2012.404.7118, 6ª T., Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 03/02/2014.
(...)
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a antecipação da tutela, a qual encontra-se regulada no Estatuto Processual Civil, assim:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado. O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (a antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Assim, é de ser mantida a tutela antecipada deferida pela decisão de fls. 39/40. A vedação contida no § 2.º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e à remessa oficial.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/05/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5040157-10.2012.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50401571020124047000
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROGER DALCANALE FILHO |
ADVOGADO | : | SIMONE CHAPIESKI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/05/2015, na seqüência 188, disponibilizada no DE de 24/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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