APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003859-07.2013.404.7122/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LEONARDO BIRKHEUER SOARES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
: | MARILU BIRKHEUER (Pais) | |
ADVOGADO | : | HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS.
1. O benefício de auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.
2. Em relação a filho, a dependência econômica é presumida.
3. Preenchidos todos os requisitos, é devido o benefício de auxílio-reclusão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7575406v3 e, se solicitado, do código CRC B555781. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003859-07.2013.404.7122/RS
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RELATÓRIO
LEONARDO BIRKHEUER SOARES, representado pela mãe, MARILU BIRKHEUER, ajuizou a presente ação ordinária contra o INSS, em 15/07/2013, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão de auxílio-reclusão, a contar da data do recolhimento de seu pai, em 08/04/2009.
Em decisão proferida no evento 09, foram antecipados os efeitos da tutela em favor do autor, tendo o INSS comprovado a implantação do benefício no evento 13.
Sentenciando, em 19/09/2014, o MM Juízo a quo julgou procedente o pedido. É o seu dispositivo:
Ante o exposto, ratifico a decisão que antecipou os efeitos da tutela e julgo procedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do Código de Processo Civil), para determinar ao INSS que:
a) conceda o benefício de auxílio-reclusão ao autor, LEONARDO BIRKHEUER SOARES, De 08/04/2009 a 12/08/2009; 06/02/2010 a 16/06/2010; 17/08/2010 a 07/10/2011, e a partir de 08/12/2011, mantendo-se ativo enquanto perdurar o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos da fundamentação;
b) pague à parte-autora os valores em atraso, sobre os quais haverá a incidência do INPC/IBGE e de juros de 1º ao mês, estes a contar da citação (afastando-se, assim, a aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe deu a Lei 11.960/09, em vista do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4.357 e 4.425).
Em atenção ao noticiado no evento 30, intime-se o autor para que, trimestralmente, apresente declaração de cárcere atualizada à APS Gravataí, a fim de comprovar o efetivo recolhimento do instituidor e garantir a manutenção do benefício, nos termo do art. 117, § 1º do Decreto 3.048/99.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação em conformidade com o disposto no art. 20, § 3º, alínea 'a' e 'c' e § 4º, do Código de Processo Civil. Para efeito de cálculo dos honorários, devem ser consideradas as parcelas devidas até a prolação desta sentença.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, devendo proceder-se à remessa dos autos ao TRF da 4ª Região, após o decurso do prazo para a interposição de recursos voluntários.
Custas na forma da lei.
Transitada em julgado a sentença, proceda-se à elaboração do cálculo das parcelas vencidas até a data da implantação, descontando-se eventuais valores recebidos, no período, a título de benefício previdenciário, bem como os valores recebidos a título de antecipação de tutela.
Aguarde-se o pagamento e, comprovada a intimação da parte-autora quanto ao depósito disponibilizado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publique-se. Intimem-se.
Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença, para ser julgado improcedente o pedido. Em suas razões, alega que: a) a sentença não observou o período de graça no interregno que se iniciou em 12/08/2009 (liberdade provisória), com o novo recolhimento, em sucessivas prisões do instituidor do benefício; b) o entendimento de que a cada prisão o recluso tem a seu favor novo prazo para contagem do período de graça favorece quem não trabalha, gozando de lacuna normativa; c) o art. 1º-F da Lei 9.494/97 aplica-se na sua integralidade, considerando que as decisões do STF nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF não foram publicadas ainda.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal, onde o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo e da remessa oficial.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7575404v2 e, se solicitado, do código CRC AF419A3. | |
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VOTO
Do auxílio-reclusão
É cediço que o benefício de auxílio-reclusão independe de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;
(...)
Quanto aos demais requisitos, cumpre seja observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
Assim, além do efetivo recolhimento à prisão, exige-se a comprovação da condição de dependente de quem objetiva o benefício, bem como a demonstração da qualidade de segurado do segregado.
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998, contudo, a concessão da referida benesse restou limitada às famílias de baixa renda, nos seguintes termos:
Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de Previdência Social.
Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:
Art. 116 - O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º - É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º - O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.
§ 3º - Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica
§ 4º - A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.
Entretanto, vinha este órgão fracionário entendendo que o limite a que se refere a EC n.º 20/98 deve guardar relação com a renda do grupo familiar beneficiário, e não com o último salário-de-contribuição do segurado, tendo o Decreto n.º 3.048/99, e as seguintes atualizações, extrapolado a sua função regulamentadora.
Todavia, em 25/03/2009, ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:
"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido."(grifei)
(RE 587365, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO. DJe-084 DIVULG 07/5/2009 PUBLIC 08/5/2009 EMENT VOL-02359-08 PP-01536)
"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CF. DESTINATÁRIO. DEPENDENTE DO SEGURADO. ART. 13 DA EC 20/98. LIMITAÇÃO DE ACESSO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Nos termos do art. 201, IV, da CF, o destinatário do auxílio-reclusão é o dependente do segurado recluso. II - Dessa forma, até que sobrevenha lei, somente será concedido o benefício ao dependente que possua renda bruta mensal inferior ao estipulado pelo Constituinte Derivado, nos termos do art. 13 da EC 20/98. III - Recurso extraordinário conhecido e provido."
(RE 486413, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, DJe-084 DIVULG 07/05/2009 PUBLIC 08/05/2009 EMENT VOL-02359-06 PP-01099)
Com relação ao valor da renda do segurado, de acordo com o estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, este foi atualizado pela tabela inserta no art. 291 da Instrução Normativa n.º 20/INSS/PRES de 11/10/2007, in verbis:
Art. 291. Quando o efetivo recolhimento à prisão tiver ocorrido a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 20, o benefício de auxílio-reclusão será devido desde que o último salário-de-contribuição do segurado, tomado no seu valor mensal, seja igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), atualizado por Portaria Ministerial, conforme tabela abaixo:
PERÍODO VALOR DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO TOMADO EM SEU VALOR MENSAL
a) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;
b) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;
c) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;
d) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;
e) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;
f) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;
g) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;
h) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;
i) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;
j) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;
k) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;
l) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;
m) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;
n) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;
o) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;
p) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.
Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.
Do caso concreto
A sentença, da lavra do Juiz Federal Marcelo Cardozo da Silva, apreciou com profundidade a questão de fundo, merecendo transcrição (Evento 31 SENTENÇA 1):
Da situação concreta
Como fundamentado, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.
No presente caso, o recolhimento do instituidor do benefício foi comprovado mediante certidões emitidas pela SUSEPE (evento 1 - OUT5 e OUT4), das quais consta o seguinte histórico prisional:
De 08/04/2009 a 12/08/2009 - liberdade provisória;
De 06/02/2010 a 16/06/2010 - habeas corpus;
De 17/08/2010 a 07/10/2011 - Decisão judicial (apelação), e
De 08/12/2011 - novo recolhimento (até a data da ceridão encontrava-se recolhido).
Registre-se, ainda, que na data da emissão dos documentos (09/04/2013 e 18/04/2013) o instituidor encontrava-se recolhido ao Presídio Central de Porto Alegre.
A condição de dependente do requerente encontra-se comprovada, porquanto, tratando-se de filho, a dependência econômica é presumida (arts. 16, I e § 4º, da Lei 8.213, de 1991), bastando a comprovação da filiação, o que restou cumprido com a certidão de nascimento (Evento 1, OUT5 - fl. 6).
Quanto à qualidade de segurado do instituidor, os dados obtidos junto ao CNIS (evento 1, OUT4) demonstram que exerceu atividade remunerada até 26/06/2008, data em que o Sr. Marcelo detinha a condição de segurado, a qual se manteve por 12 meses (artigo 15, II, L. 8.213/91). Por conseguinte, verifica-se que na data em que foi preso pela primeira vez, 08/04/2009, o segurado estava amparado pelo período de graça.
Nesse ínterim, imperioso observar que esteve solto nos períodos intercalados de 13/08/2009 a 05/02/2010, 17/06/2010 a 16/08/2010 e de 08/10/2011 a 07/12/2011, mantendo a qualidade de segurado em todos esses intervalos, uma vez que em nenhum deles decorreu prazo superior a doze meses.
Em sua contestação, o INSS alega que o segurado-instituidor perdeu a qualidade de segurado quando esteve em fuga do sistema prisional. Entretanto, tal alegação não merece acolhida, vez que, a teor da certidão carcerária anexada ao feito, o segregado não empreendeu fuga.
No tocante à satisfação do requisito econômico, verifica-se que, igualmente, resta preenchido. Os dados constantes do CNIS (evento 1, OUT4) revelam que o último salário contratado, em 06/2008 foi de R$ 695,40, não havendo contribuição no período imediatamente anterior à sua reclusão (04/2009).
À luz do artigo 116, parágrafo 1º do Decreto nº 3.048/99, a renda a ser considerada para efeitos de percepção do benefício é a auferida no mês de recolhimento à prisão. Como o segurado estava sem renda no momento do recolhimento à prisão e se encontrava em período de graça, restaram satisfeitas as condições em relação ao instituidor para a concessão do benefício.
Nesse sentido, vem reiteradamente decidindo o TRF-4: AC 0001058-16.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21/02/2011; AC 0019208-45.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 25/04/2011.
Cito, também, a orientação firmada pelo STJ acerca da matéria: '3. É assente nesta Corte o entendimento de que o auxílio-reclusão, como a pensão por morte, é benefício previdenciário que possui como condicionante para a sua concessão, a renda do preso, no momento da prisão.' (AgRg no REsp 831.251/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 23/05/2011).
Nesse contexto, é inequívoco o direito ao benefício pleiteado, desde a data do primeiro recolhimento, uma vez que se está diante de dependente menor, contra quem não corre prescrição (TRF4, AC 5001227-58.2010.404.7010, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 20/02/2013).
Por fim, ressalto que o benefício será devido nos seguintes períodos em que o segurado esteve segregado:
De 08/04/2009 a 12/08/2009;
De 06/02/2010 a 16/06/2010;
De 17/08/2010 a 07/10/2011, e
A partir de 08/12/2011, enquanto perdurar o cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semi-aberto.
Do requisito para manutenção do benefício
In casu, o benefício foi implantado em favor do autor em virtude de decisão antecipatória dos efeitos da tutela. O INSS demonstrou o cumprimento da decisão nos autos (evento 13), anexando o documento 'INFBEN1', no qual consta a informação de benefício ativo.
Entretanto, o requerente noticiou (evento 16), posteriormente, a mora do INSS no que toca ao pagamento mensal do auxílio. Em face disso, no evento 19 foi determinada a imediata reativação do mesmo em favor do autor, o que restou cumprido no evento 22, oportunidade em que o INSS ressaltou a necessidade de que, trimestralmente, seja apresentada declaração de cárcere atualizada à APS Gravataí, a fim de comprovar o efetivo recolhimento do instituidor e garantir a manutenção do benefício.
Com efeito, o art. 117, §1º, do Regulamento da Previdência Social, reza que:
'Do Auxílio-reclusão
Art. 117. O auxílio-reclusão será mantido enquanto o segurado permanecer detento ou recluso.
§ 1º O beneficiário deverá apresentar trimestralmente atestado de que o segurado continua detido ou recluso, firmado pela autoridade competente.' (Decreto n° 3.048/99)
À vista disso, a fim de garantir a manutenção do pagamento do benefício em seu favor, o autor deverá observar a periodicidade prevista na legislação, ou seja, apresentar à Agencia da Previdência Social (APS), trimestralmente, documento atual fornecido pela autoridade competente que ateste a segregação do segurado-instituidor.
Por conseguinte, tendo a parte autora preenchido todos os requisitos legais para a concessão do benefício, é de ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido de auxílio-reclusão, de 08/04/2009 a 12/08/2009; 06/02/2010 a 16/06/2010; 17/08/2010 a 07/10/2011, e a partir de 08/12/2011, mantendo-se ativo enquanto perdurar o cumprimento da pena privativa de liberdade.
Por fim, não procede a alegação do INSS no que concerne a existência de lacuna legal quanto a nova contagem do período de graça após cada recolhimento a prisão, pois o inciso IV do art. 15 da Lei 8.213/91 prevê que é mantida a qualidade de segurado, independentemente de contribuição, por "até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso".
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
In casu, com relação aos honorários advocatícios e às custas processuais, a sentença está afeiçoada aos critérios adotados por esta Corte, não merecendo reforma no particular.
Da antecipação de tutela
É de ser mantida a antecipação da tutela, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do benefício.
Dispositivo
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003859-07.2013.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50038590720134047122
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LEONARDO BIRKHEUER SOARES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
: | MARILU BIRKHEUER (Pais) | |
ADVOGADO | : | HILTON FLORIANO LOUREIRO GARCIA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 575, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7630138v1 e, se solicitado, do código CRC AC281393. | |
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